DURANTE LA SOSPENSIONE DEL PROCEDIMENTO DEL RICORSO STRAORDINARIO, PER LA RIMESSIONE DI QUESTIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, È CONSENTITA L’OPPOSIZIONE PER LA TRASPOSIZIONE IN SEDE GIURISDIZIONALE

DURANTE LA SOSPENSIONE DEL PROCEDIMENTO DEL RICORSO STRAORDINARIO, PER LA RIMESSIONE DI QUESTIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE, È CONSENTITA L’OPPOSIZIONE PER LA TRASPOSIZIONE IN SEDE GIURISDIZIONALE

 (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 2786/2015, adunanza 14/10/2015)

 

 1. Nel procedimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, sono legittimati all’opposizione per la trasposizione in sede giurisdizionale non solo i controinteressati e l’ente pubblico diverso dallo Stato, ma anche l’Autorità statale che ha emanato l’atto impugnato, in quanto legittimata dalla norma di cui all’art. 48 c.p.a., che legittima all’opposizione “la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario”.

2. Nel contrasto apparente fra la norma di cui all’art. 13, d.P.R. n. 1199/1971, come modificato dall’art. 69, comma 1, l. n. 69/2009, che ha disposto l’applicazione al ricorso straordinario della norma generale di cui all’art. 23, comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87, che prevede la sospensione del procedimento nel caso di rimessione di questione alla Corte costituzionale e la normativa sulla opposizione, di cui all’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, è la seconda che prevale, di talchè durante la sospensione è consentito alla parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario proporre opposizione: ciò sia per il carattere di specialità della norma sull’opposizione sia perché essa è la norma fondante del rapporto di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale. La tesi contraria sottrarrebbe comunque al plesso giurisdizionale la fase cautelare, in quanto l’opposizione, ove in termini, potrebbe essere utilmente proposta solo una volta esaurito il periodo di sospensione.

3. Stabilire il rilievo, in sede giurisdizionale, della eccezione di costituzionalità sollevata nel corso del procedimento per ricorso straordinario, non spetta al Consiglio di Stato in sede consultiva, ma al plesso giurisdizionale, alla luce dell’art. 48 c.p.a., che ha disciplinato la trasposizione del procedimento per ricorso straordinario, cui “segue” il giudizio innanzi al TAR.

 

 

Numero 02786/2015 e data 14/10/2015

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 14 ottobre 2015

 

NUMERO AFFARE 00369/2015

OGGETTO:

Presidenza del Consiglio dei ministri.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza di sospensiva, proposto da S. M. avverso il provvedimento di collocamento a riposo a decorrere dal 15 marzo 2015 e il presupposto provvedimento in data 20 febbraio 2015 con il quale si è dichiarato che la sua istanza di disponibilità al trattenimento in servizio fino al compimento del settantacinquesimo anno di età non poteva essere valutata.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n.______ in data 25 marzo 2015 con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri si è espressa sulla fondatezza e sui presupposti per la richiesta di sospensione degli atti impugnati, riservandosi di relazionare ulteriormente nel merito una volta esaurita la fase cautelare;

vista la relazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, trasmessa con nota del 13 ottobre 2015 n. _______;

visto il ricorso del 6 marzo 2015 e il successivo ricorso per motivi aggiunti, con annessa richiesta cautelare, depositato direttamente presso la Segreteria della Prima Sezione del Consiglio di Stato il 6 ottobre 2015;

visto il parere assunto da questa Sezione in adunanza dell’1 aprile 2015 con il quale si è disposta la sospensione del richiesto parere sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ordinata l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;

visto l’atto di opposizione al ricorso straordinario del 29 aprile 2015, notificato al ricorrente il 4 maggio 2015:

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Hans Zelger.

Premesso:

Nel procedimento per ricorso straordinario di cui in epigrafe, presentato direttamente al Consiglio di Stato in sede consultiva, la Sezione con provvedimento n. 721 dell’11 marzo 2015, ha espresso parere:

– che l’istanza cautelare in ricorso dovesse essere accolta e conseguentemente sospesa l’efficacia del provvedimento impugnato, fino alla data del 1° aprile 2015;

– che la Presidenza del Consiglio dei ministri, competente alla relazione di cui all’art. 11 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 e al provvedimento cautelare ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge n. 205/2000, fosse da officiare per una relazione contenente documentati elementi sulla istanza cautelare e sul merito del ricorso;

– che copia del parere e del ricorso straordinario dovesse trasmettersi per quanto di competenza all’Avvocatura generale dello Stato, quale organo deputato alla difesa dell’Amministrazione ed emanante l’atto impugnato;

– che l’ulteriore trattazione fosse rinviata alla adunanza del 1° aprile 2015.

All’adunanza dell’1 aprile 2015 la Sezione, con un primo provvedimento pubblicato lo stesso giorno, ha espresso il parere che l’istanza cautelare proposta dovesse essere accolta e che, per l’effetto, in via interinale, dovesse essere sospesa l’efficacia dei provvedimenti impugnati, fino all’adunanza successiva alla restituzione degli atti da parte della Corte costituzionale.

Con successivo provvedimento reso alla stessa adunanza e pubblicato il 29 aprile 2015 la Sezione, non definitivamente pronunciando, ha così provveduto: “1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma di cui all’art. 1, commi 1, 2 e 3, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modifiche in legge 11 agosto 2014, n. 114, nella parte in cui la medesima, abrogando l’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, dispone al 31 ottobre 2014 la cessazione del trattenimento in servizio oltre il limite di età degli avvocati dello Stato e, subordinatamente, nella parte in cui non fissa la data di cessazione del trattenimento in servizio per gli avvocati dello Stato al 31 dicembre 2015, così come previsto per i magistrati, in riferimento agli artt. 3, 81 e 97 della Costituzione.

2) dispone la sospensione del richiesto parere sul ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.”

Con atto in data 29 aprile 2015 la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione, l’Avvocatura dello Stato hanno proposto tempestivamente opposizione ai sensi degli artt. 10, d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e 48, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Con successivo atto, depositato direttamente presso la Segreteria della Prima Sezione del Consiglio di Stato il 6 ottobre 2015, l’originario ricorrente ha impugnato con ricorso straordinario per motivi aggiunti successivi atti concernenti al rapporto di impiego del ricorrente. Con successiva relazione le Amministrazione intimate hanno concluso per l’improcedibilità del ricorso principale e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

Considerato

1. Il ricorrente si oppone alla trasposizione sulla base di due argomenti:

a) l’opposizione non è ammessa se proposta dallo Stato, ma, oltre ai controinteressati, è legittimato a proporre opposizione, ai sensi dell’art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, soltanto l’ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato;

b) la sospensione dell’emissione del parere, disposta ai sensi dell’art. 13, d.P.R. n. 1199/1971 come modificato dall’art. 69, comma 1, l. 18 giugno 2009, n. 69, comporta il divieto di compimento di atti da parte di tutti i soggetti legittimati a partecipare al procedimento e quindi anche dell’atto di opposizione.

La Sezione ritiene che entrambi gli argomenti non siano convincenti.

2. Per quanto riguarda la legittimazione all’opposizione da parte dell’Autorità statale che ha emanato l’atto impugnato, essa è stata riconosciuta dalla norma di cui all’art. 48 c.p.a. che legittima all’opposizione “la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario”.

La legittimazione all’opposizione dell’ente pubblico, diverso dallo Stato, che ha emanato l’atto impugnato (con esclusione quindi dello Stato), introdotta dalla sentenza n. 148 del 1982 della Corte costituzionale, era fondata sul presupposto che il ricorso straordinario “si svolgesse interamente a livello governativo”, presupposto enunciato dalla sentenza n. 31 del 1975 e ribadito dalla sentenza n. 148 del 1982 (“il ricorso in parola contro atti amministrativi definitivi costituisce ‘un rimedio singolare, anomalo, alternativo al ricorso giurisdizionale caratterizzato da uno speciale procedimento contenzioso sui generis, con limitato contraddittorio, che si svolge interamente a livello governativo, e si conclude con un decreto del Capo dello Stato – atto ministeriale, non di prerogativa – di cui il Ministro proponente, o il Presidente del Consiglio, assume con la controfirma la responsabilità politica e giuridica’.”).

Tale presupposto è venuto meno con la norma di cui all’art. 69, comma 2, l. 18 giugno 2009, n. 69, che ha eliminato il potere governativo di non uniformarsi al parere del Consiglio di Stato. Tale innovazione, se non ha modificato la funzione di tutela della giustizia nell’amministrazione attribuita dall’art. 100, primo comma, della Costituzione al ricorso straordinario, come chiarito nel parere della Sezione 31 luglio 2014, n. 1033/14, esclude che il ricorso straordinario si svolga interamente a livello governativo.

3. Per quanto riguarda il contrasto apparente fra la norma di cui all’art. 13, d.P.R. n. 1199/1971, come modificato dall’art. 69, comma 1, l. n. 69/2009, che ha disposto l’applicazione al ricorso straordinario della norma generale di cui all’art. 23, secondo comma, l. 11 marzo 1953, n. 87, che prevede la sospensione del procedimento nel caso di rimessione di questione alla Corte costituzionale e la normativa sulla opposizione, di cui all’art. 10, d.P.R. n. 1199/1971, è la seconda che prevale. Ciò sia per il carattere di specialità della norma sull’opposizione sia perché essa è la norma fondante del rapporto tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale. Tale rapporto di alternatività è stato previsto fin dall’istituzione della Quarta Sezione (art. 7, l. 5992/1889). Il ricorso straordinario, alternativo al ricorso giurisdizionale, postula che qualsiasi parte, diversa dal ricorrente, abbia la possibilità di optare per il rimedio giurisdizionale che offre maggiori garanzie rispetto al ricorso straordinario (su questo presupposto la Corte EDU, Sezione XIII, nella sentenza 28 settembre 1999 – ricorso Nardella – ha ritenuto la non applicabilità al ricorso straordinario dell’art. 6 della Convenzione). La tesi contraria sottrarrebbe comunque al plesso giurisdizionale la fase cautelare, in quanto l’opposizione, ove in termini, potrebbe essere utilmente proposta solo una volta esaurito il periodo di sospensione. Durante tale periodo il potere cautelare permanente pur durante la sospensione non sarebbe in capo a tale plesso.

Stabilire il rilievo, in sede giurisdizionale, della eccezione di costituzionalità sollevata nel corso del procedimento per ricorso straordinario, non spetta al Consiglio di Stato in sede consultiva, ma al plesso giurisdizionale, alla luce dell’art. 48 c.p.a., che ha disciplinato la trasposizione del procedimento per ricorso straordinario, cui “segue” il giudizio innanzi al TAR.

4. Alla luce delle considerazioni esposte il ricorso straordinario va dichiarato improcedibile e, conseguentemente, il successivo ricorso per motivi aggiunti inammissibile, con assorbimento della relativa istanza cautelare.

P.Q.M.

Esprime il parere che debba essere dichiarata la improcedibilità del ricorso straordinario e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, con assorbimento dell’istanza cautelare.

L’ESTENSORE                                                                                                  IL PRESIDENTE

Hans Zelger                                                                                                   Giuseppe Barbagallo

IL SEGRETARIO

Gabriella Allegrini